Nieuws

Constitutionele toetsing en het voorstel-Halsema: reden voor een vreugdedansje?

Constitutionele toetsing en het voorstel-Halsema: reden voor een vreugdedansje?
Geplaatst op 26 januari door Mr. Jan Willem Casper van Rossem

 

GroenLinks Tweede Kamerlid Femke Halsema maakte twee weken geleden in de Tweede Kamer een vreugdedansje. Aanleiding voor dit niet alledaagse parlementaire optreden was het kort daarvoor doorgesijpelde nieuws dat aan de overzijde van het Binnenhof de Eerste Kamer zojuist had ingestemd met Halsema's initiatiefwetsvoorstel om de weg vrij te maken voor een gedeeltelijke opheffing van het grondwettelijke toetsingsverbod. De Eerste Kamer deed dit met een miniem verschil van stemmen: 37 leden stemden voor en 36 tegen. Aan de stemming was een week eerder een heftig debat voorafgegaan, welke helder maakte dat de hazen wat betreft het voorstel van Halsema nog allerminst gelopen zijn. Nu de eerste lezing erop zit, zal een tweede lezing van het voorstel in een komende kabinetsperiode duidelijkheid moeten verschaffen of de Grondwet op dit punt ook daadwerkelijk gewijzigd kan worden. Aangezien dan een tweederde meerderheid in beide Kamers vereist is, kan dit nog een behoorlijk lastige klus worden.

Het voorstel-Halsema beoogt de Grondwet zo te wijzigen dat het in de toekomst mogelijk wordt naar de rechter te stappen om de verenigbaarheid van formele wetten met een groot aantal grondrechten aan te vechten. Institutionele grondwetsbepalingen blijven volgens het plan buiten het bereik van de rechter. Het voorstel heeft, sinds het in 2002 in de Tweede Kamer aanhangig werd gemaakt, al veel tongen losgemaakt en pennen in beweging gebracht. Ook daags na de stemming in de Eerste Kamer stonden de kranten er vol van. Nederland zou, als het voorstel de eindstreep haalt, verlost worden van een archaïsch residu uit de 19e eeuw, waarmee het al lange tijd uit de pas loopt ten opzichte van andere Europese landen. Eindelijk, zo viel uit veel commentaren op te maken, zouden burgers niet meer afhankelijk zijn van internationale mensenrechtentribunalen als het EHRM in Straatsburg om een eventueel ongelijk van de wetgever aan te kaarten, maar zouden ook Nederlandse rechters hierover kunnen oordelen. Is Nederland op dit punt inderdaad zo'n bananenrepubliek? En wat zal er precies veranderen indien het toetsingsverbod, zoals Halsema wil, wordt ingeperkt? Op deze vragen zal hieronder nader worden ingegaan. Behalve een bespreking van de voor- en nadelen die in principieel opzicht aan toetsing kleven, komt daarbij de vraag aan de orde of Nederland naar de huidige stand van het recht tekort schiet in het bieden van rechtsbescherming, en, zo ja, of het voorstel-Halsema het geëigende middel is om daar wat aan te doen.

Op dit moment is het Nederlandse rechters verboden de rechtmatigheid van formele wetten te toetsen aan de Grondwet en algemene rechtsbeginselen. Dit volgt uit artikel 120 Gw, dat letterlijk voorschrijft dat rechters niet in de beoordeling mogen treden van de grondwettigheid van wetten en verdragen. Deze bepaling gaat op haar beurt terug tot 1848, toen de grondwetgever liet optekenen dat de ‘wetten onschendbaar zijn'. Met deze beruchte formulering, die tot 1983 gehandhaafd werd, wilde de grondwetgever de wet ‘boven alle bedenkingen' plaatsen en ‘haar tegen alle aanranding' waarborgen. De wet was niet de minste regeling, maar het product van regering en Staten-Generaal, op de Grondwet na de hoogste regeling binnen het Koninkrijk. Omwille van de rechtszekerheid vond men het daarom niet opportuun als de rechter haar rechtsgeldigheid achteraf in twijfel kon trekken. Bovendien, zo was het algemene gevoelen, werd de vraag naar de grondwettigheid van wetten al voldoende gewaarborgd tijdens de wetgevingsprocedure. In later jaren zijn daar nog andere argumenten aan toegevoegd, zoals machtenscheidingsbeginsel en het motief dat het de benoemde rechter ontbreekt aan legitimatie om tegen het oordeel van de democratisch gelegitimeerde wetgever in te gaan.

160 jaar later staan deze argumenten weliswaar nog altijd overeind, maar zijn de staatkundige verhoudingen en de politieke realiteit inmiddels dusdanig anders dat steeds meer ter discussie staat of zij wel opwegen tegen de voordelen van een (geclausuleerde) toetsingsbevoegdheid van de rechter. Zo kan de vraag worden gesteld of aan het verzekeren van rechtszekerheid anno 2008 meer gewicht mag worden toegekend dan aan het belang van individuele rechtsbescherming, welke na het einde van de Tweede Wereldoorlog steeds meer centraal is komen te staan. Daarnaast kan worden afgevraagd of het wetgevingsproces vandaag de dag nog wel dezelfde waarborgfunctie heeft als het in 1848 had. Ons parlementaire stelsel heeft zich door de komst van politieke partijen in de loop der jaren ontwikkeld tot een monistisch systeem, waarin te midden van regeerakkoorden en andere coalitiebelangen het grondwettelijk beoogde spanningsveld tussen parlement en regering moeilijk uit de verf komt. Ligt het in een dergelijk spectrum niet voor de hand om een grotere rol in te ruimen voor de rechter? Ook al omdat de toets die de rechter bij het openbreken van art. 120 Gw zou verrichten wezenlijk anders is dan grondwettigheidsbeoordelingen van de wetgever. De eerste vindt plaats nadat een wet tot stand gekomen is, in het kader van een concreet rechtsgeschil; de tweede behelst een preventieve toets en is abstract van aard.

Bovenstaande en andere argumenten vóór en tegen constitutionele toetsing aan grondrechten kwamen uitgebreid aan bod tijdens de behandeling van het voorstel-Halsema in de Eerste Kamer. Het beeld dat hieruit naar voren komt, maakt het goed te begrijpen waarom de kwestie zo in de belangstelling staat. Zij raakt namelijk aan de kernwaarden van ons staatsrechtelijke bestel. In zijn meest principiële verschijningsvorm draait het vraagstuk om de vraag wie in laatste instantie bevoegd is te oordelen over de geldigheid van de wet: de rechter of de wetgever. Bij opheffing van het verbod wordt, zoals CDA-Kamerlid Dölle, tegenstander van het voorstel, het in militaire termen duidde, ‘de laatste wacht bij de Grondwet (...) afgelost'. In het verlengde hiervan gaat het om de vraag hoe we vinden dat de rechtsbescherming in Nederland geregeld is. Afgaande op berichten die rond de stemming in de Eerste Kamer in de media verschenen, is het hiermee pover gesteld. De burger, zo werd als gezegd de suggestie gewekt, kan op dit moment met klachten over wetgeving alleen terecht bij een internationale rechter als het EHRM, wat de vrij absurde situatie oplevert dat het werk van onze wetgever wel door een Russische rechter, en niet door Nederlandse rechters beoordeeld kan worden.

Dit beeld berust echter op een verkeerde voorstelling van zaken en is op zijn minst misleidend te noemen. De wet geniet namelijk al lange tijd niet meer de ‘onschendbaarheid' die haar op basis van art. 120 Gw toekomt. Ten minste al sinds halverwege de jaren '50 biedt de Grondwet Nederlandse rechters de mogelijkheid om wetten aan bepalingen van verdragen te toetsen die rechten en plichten voor burgers in het leven roepen - denk in dit verband behalve aan het EVRM aan het IVBPR, het VN-mensenrechtenverdrag. Vooral vanaf het begin van de jaren'80 maken rechters vrij intensief gebruik van deze in art. 93 en 94 Gw neergelegde bevoegdheid. En niet zelden met ingrijpende gevolgen, zoals voorbeelden op het gebied van familierecht, sociale zekerheid en stakingsrecht laten zien. Het argument dat het huidige grondwettelijke regime tekort schiet in het bieden van individuele rechtsbescherming is dus maar ten dele houdbaar. Het gros van de grondrechten dat onder Halsema's voorstel vrijkomt voor constitutionele toetsing wordt immers reeds beschermd in mensenrechtenverdragen. Toegegeven, dit pleidooi voor relativering van het toetsingsverbod kan ook een andere kant uitvallen. Juist omdat Nederlandse rechters wetten in het kader van het internationale recht al sinds jaar en dag kritisch tegen het licht kunnen houden, kan worden geredeneerd dat het een anomalie is om vast te houden aan hun constitutionele immuniteit. Beweren dat burgers naar huidig staatsrecht bij twijfel over de houdbaarheid van wetgeving geen toegang tot de Nederlandse rechter hebben, is echter een gotspe. Met die rechtsbescherming zit het door de waarborgfunctie van internationale verdragen binnen onze nationale rechtsorde wel snor.

Hierbij dient te worden aangetekend dat bescherming van grondrechten in grondwettelijke context uiteraard niet hetzelfde is als bescherming van grondrechten in verdragsrechtelijke context. Vóór openbreking van art. 120 Gw pleit bijvoorbeeld dat de Grondwet waarborgen biedt aan specifiek Nederlandse grondrechten zoals het onderwijsartikel (art. 23 Gw), over het algemeen hogere barrières voor de wetgever dan internationale verdragen opwerpt (o.a. het censuurverbod van art. 7 Gw), en de rechter in staat kan stellen een meer zelfstandige doctrine te ontwikkelen, zodat hij minder sterk aan de leiband van het Hof in Straatsburg hoeft te lopen. Aan de andere kant spreekt tegen de komst van een toetsingsbevoegdheid dat de Grondwet anders dan bijvoorbeeld het EVRM vrij secuur aangeeft in welke gevallen de wetgever grondrechten mag beperken - de zogenaamde leer van de bijzondere beperkingen. Dit zou ten koste van de bewegingsruimte van de rechter kunnen gaan. Hoe het ook zij, dat deze op zich wezenlijke verschillen relevant zijn voor de discussie over de wenselijkheid van Halsema's voorstel, ligt niet primair aan een gebrek aan rechtsbescherming. De vraag is vooral in hoeverre je van mening bent dat de Grondwet een aanvullende bescherming kan en moet bieden, en welke consequenties dit heeft voor de verhoudingen tussen de primaire staatsorganen. De ratio achter toetsing aan de Grondwet verschilt in conceptueel opzicht namelijk van die achter toetsing aan verdragen. Verdragstoetsing werd destijds grondwettelijk mogelijk gemaakt met het oog op ontwikkelingen in het internationale recht - dat nationaal recht de werking hiervan zou kunnen frustreren werd niet opportuun geacht. Een keuze voor constitutionele toetsing daarentegen berust, in ieder geval deels, op de veronderstelling dat het wenselijk is om de rechter grotere zeggenschap te geven over het handelen van de wetgever.

Eén en ander betekent dat een eventuele bekleding van rechters met het toetsingsrecht een verschuiving binnen de traditionele trias tot gevolg kan hebben. Halsema probeerde de gedachte dat het primaat van de wetgever zou lijden onder een toetsingsrecht tijdens de behandeling van haar voorstel in de Eerste Kamer te bagatelliseren. Hoewel daar gezien de Nederlandse traditie van rechterlijke terughoudendheid inderdaad niet snel voor gevreesd hoeft te worden, lijkt het niettemin raadzaam om voor de mogelijke neveneffecten van een dergelijke bewerktuiging ook niet de ogen te sluiten. De ervaring in andere landen leert namelijk dat rechters niet snel verkwanselen wat hun ter bescherming is toevertrouwd. Sterker nog, een rechter die de taak krijgt opgespeld om een politiek gevoelig document als de Grondwet te interpreteren, zal controversiële vraagstukken ook eenvoudigweg niet altijd uit de weg kunnen gaan. Op de langere termijn is het dan ook wel degelijk denkbaar dat rechtspraak gepolitiseerd raakt wanneer het plan van Halsema doorgang vindt. Op zich zelf hoeft dat geen probleem te zijn. Dezelfde ‘checks and balances'-ratio die toetsing van wetgeving door de rechter ondersteunt, maakt het onder bepaalde voorwaarden bijvoorbeeld ook aanvaardbaar dat politici zich bemoeien met rechterlijke benoemingen. De Grondwet biedt daar in haar huidige vorm ook reeds de mogelijkheid toe. Zo vinden benoemingen door de regering van leden in de Hoge Raad volgens art. 118 Gw plaats op grond van een voordracht van de Tweede Kamer. De realiteit is echter dat de Hoge Raad hier via een systeem van coöptatie zelf over gaat. De politieke staatsmachten fungeren in dit verband slechts als stempelmachine. Deze gang van zaken ter discussie stellen, lijkt in Nederland echter uit den boze. Bemoeienis van de politiek met de benoeming van rechters zou de onafhankelijkheid van de rechter in het geding kunnen brengen. Men vergeet alleen dat aan die onafhankelijkheid formeel ook een prijskaartje hangt: namelijk, dat de rechter zich terughoudend opstelt ten opzichte van de democratisch gelegitimeerde wetgever.

Het is jammer dat de aandacht in het debat over constitutionele toetsing zich enkel op het niveau van rechtsbescherming richt en niet op meer institutionele aspecten. Er spreekt weinig interesse uit voor vraagstukken van grondwettelijke aard. Soms lijkt het wel alsof gevoel voor constitutionele verhoudingen ons ook niet in de genen zit. Er was indertijd een ‘on-Nederlands' figuur, de liberale staatsman Thorbecke, voor nodig om ons een stelsel te geven dat aansloot bij de heersende Europese opvattingen. Enigszins gechargeerd kan worden gesteld dat wij de consequenties daarvan nog steeds niet volledig aanvaarden. Formele en materiële constitutie lopen in Nederland ver uiteen. Ironisch genoeg, zou de invoering van constitutionele toetsing dit gat kunnen helpen dichten. Voor het feit dat zo'n kloof zou kunnen ontstaan, had diezelfde Thorbecke overigens al gewaarschuwd. Volgens Thorbecke zou de Grondwet - waar hij zelf de drijvende kracht achter was - met de verklaring dat wetten onschendbaar waren ‘ophouden Grondwet te zijn; en de gewone wetgever, die zijn bestaan en regt enkel uit de Grondwet ontleent, boven de Grondwet wezen.' Deze beroemde woorden hebben het debat over constitutionele toetsing sindsdien beheerst. Wat in deze discussie echter onvoldoende doorschijnt, is in hoeverre een toetsingsbevoegdheid van de rechter zich verdraagt met de uitgangspunten van ons staatsrecht. Met alleen een antwoord op de principiële vraag of je vindt dat de rechter in staat moet zijn de democratisch gelegitimeerde wetgever voor de wielen te lopen, ben je er namelijk nog niet. Je zult ook goed moeten bedenken hoe een dergelijke bevoegdheid van de rechter in het staatsrecht dient te worden ingebed. Ook het voorstel-Halsema lijkt op dit punt te weinig doordacht.

Hoewel zij deze eis inmiddels enigszins heeft afgezwakt, pleit Halsema voor een stelsel van diffuse toetsing. Dat betekent dat elke Nederlandse rechter - van de sector kanton bij de rechtbank Assen tot de Hoge Raad - over de bevoegdheid komt te beschikken om een wet wegens strijd met de Grondwet buiten toepassing te laten. In bijna geen enkel land waaraan Nederland traditioneel staatsrechtelijk wordt gespiegeld - Frankrijk, Duitsland, België, het Verenigd Koninkrijk - bestaat zo'n ruimhartige regeling. Het beeld dat ons land aansluiting moet vinden bij de rest van Europa is dan ook gekleurd. Zeker als je bedenkt dat toetsing aan verdragen in een aantal van deze landen niet is toegestaan. Alleen in de Verenigde Staten, het land waar constitutionele toetsing is ‘uitgevonden' en dat bij uitstek bekend staat om zijn voortvarende rechters, tref je een diffuse toetsingsbevoegdheid aan. Op het VK na, waar vanwege het ontbreken van een geschreven constitutie sowieso moeilijk van constitutionele toetsing gesproken kan worden, ligt het toetsingswapen in de andere genoemde landen steeds in handen van één constitutioneel hof, dat in het ene geval preventief en in het andere geval repressief toetst. De manier waarop met het vraagstuk van constitutionele toetsing in landen om ons heen wordt omgegaan, zegt niet alleen iets over de ‘progressiviteit' van deze staten op het gebied van grondrechtenbescherming, maar heeft ook te maken met de wijze en het moment waarop deze stelsels zijn ingericht. Duitsland bijvoorbeeld stond na afloop van de Tweede Wereldoorlog voor de opgave een nieuw constitutioneel systeem uit te tekenen. De daarbij gemaakte keuze voor de instelling van een constitutioneel hof werd niet alleen ingegeven door de toegenomen behoefte aan grondrechtenbescherming, maar ook door het met de federale opbouw van de Duitse staat samenhangende belang van rechtseenheid.

Op zich hoeft een stelsel van diffuse toetsing geen onoverkomelijk probleem te zijn. Alleen al het feit dat de wet in het kader van internationale verdragen door verschillende rechters kan worden beoordeeld, maakt dat dit de op het eerste gezicht meest voor de hand liggende keuze is. De schoonheidsprijs verdient dit systeem echter niet. Bovendien is het de vraag of ons rechtssysteem hierop berekend is. Qua structuur ademt het Nederlandse rechtsstelsel, evenals de constitutie waarop het rust, nog een negentiende-eeuwse geest. Dat hierin voor de rechter een relatief bescheiden plaats is ingeruimd, is gemeten naar de maatstaven van die tijd niet zo vreemd. Thorbecke mocht dan van mening zijn dat de wet voor rechterlijke toetsing vatbaar moest zijn, in het toenmalige Europa werd deze conclusie allerminst gedeeld. In de loop van de 20e eeuw is dit op Napoleontische leest geschoeide rechtssysteem onder druk komen te staan door de ontwikkeling op het gebied van bestuursrechtspraak. Nederland kent op dit moment maar liefst vier hoogste rechters: de Hoge Raad, de Raad van State, de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep Bedrijfsleven. Elk van deze rechters kan tot een eigen afweging komen omtrent de uitleg van regelgeving met mogelijke rechtsverscheidenheid tot gevolg. Voorbeelden op het gebied verdragsuitleg tonen aan dat dit reeds tot problemen leidt. Indien deze rechters zich straks ook over de grondwettigheid van wetten kunnen uitspreken, zullen rechtseenheid en, in het verlengde daarvan, rechtszekerheid alleen maar meer in het gedrang komen. De moeilijkheid bij de door Halsema voorgestane vorm van constitutionele toetsing is dan ook niet zozeer dat een rechterlijk oordeel ‘als een zwaard van damocles' boven de wet komt te hangen, zoals men in 1848 vreesde, maar dat wanneer de gebrekkige houdbaarheid van een wet eenmaal door een rechter is uitgesproken nog steeds onduidelijk kan zijn wat de status van getroffen wetgeving is.

Wat te doen? Idealiter wordt gelijktijdig met het aanpakken van het toetsingsvraagstuk een begin gemaakt met het optuigen van een mechanisme dat voor rechtseenheid kan zorgen. Een interessante optie zou de instelling zijn van een Constitutionele Raad, die naar het voorbeeld van Duitsland en de EU achteraf via een systeem van prejudiciële vragen door een lagere rechter kan worden verzocht uitspraak te doen in grondwettigheidskwesties. Een andere mogelijkheid is dat de Hoge Raad als rechter in laatste instantie met het waarborgen van rechtseenheid wordt belast. Beide varianten kennen zo hun problemen, maar hebben als grote voordeel dat zij voor consistente rechtspraak kunnen zorgen. Probleem is alleen dat geen van beide opties een politiek haalbare kaart lijken. Grootscheepse constitutionele hervormingen van de rechterlijke organisatie vergen, zeker waar het om rechtspraak in hoogste instantie betreft, veel politiek kapitaal. Dat is jammer, want voor constitutionele toetsing valt op zich wel wat te zeggen. Los van de vraag of regering en parlement bij het tot stand brengen van wetgeving goed hun werk doen, zou het onder meer vanuit het oogpunt van ‘checks and balances' een welkome aanvulling zijn als de rechter in de toekomst formele wetgeving ook vanwege strijd met de Grondwet opzij kan zetten. De wetgever kan niet in een glazen bol kijken en onmogelijk voorzien welke gevolgen een wet in individuele gevallen zal hebben. Verder speelt mee dat constitutionele toetsing kan bijdragen tot meer grondwettelijke dynamiek. De Nederlandse Grondwet spreekt op dit moment weinig tot de verbeelding. Weliswaar kan de rechter haar reeds in het kader van toetsing van lagere regelgeving ‘tot leven brengen', gezien de doorgaans grotere maatschappelijke betekenis van wetgeving is dit toch niet hetzelfde. Tot slot kan ook nog het eerder genoemde anomalie-argument in stelling worden gebracht: ondanks de inherente verschillen tussen beide vormen van toetsing, lijkt het uiteindelijk niet goed vol te houden dat de eigen Grondwet in het kader van wetgeving van rechterlijke toetsing verstoken blijft, waar verdragen die functie al lange tijd vervullen.

Alles bij elkaar, creëert het voorstel-Halsema een lastig dilemma. Enerzijds valt er met name op de uitwerking van het plan een hoop aan te merken. Met een gespreide vorm van toetsing zonder dat is voorzien in een mechanisme om de rechtseenheid te bewaken, is het middel mogelijk erger dan de kwaal. Anderzijds is er het besef dat constitutionele toetsing, wanneer het wordt afgestemd, waarschijnlijk niet snel terugkeert op de agenda. Misschien is dit wel ‘as good as it gets'. Hoe het in tweede lezing echter ook met het voorstel afloopt, het zou mooi zijn als in toekomstige berichtgeving een wat meer relativerende toon wordt aangeslagen en een onjuiste voorstelling van zaken wordt vermeden. Handhaving van het toetsingsverbod zou Nederland niet tot constitutioneel ‘backwater' van Europa maken. Ook al valt constitutionele toetsing in beginsel toe te juichen, de reeds bestaande mogelijkheid om wetten door een Nederlandse rechtbank aan bepalingen van verdragen te laten toetsen biedt voldoende ruimte voor rechtsbescherming.

Jan Willem van Rossem

Promovendus Staatsrecht Universiteit Groningen

Voor verdere informatie, zie:

-<http://www.eerstekamer.nl/nieuws/20081202/initiatiefvoorstel_halsema_in>

-HR 14 april 1989, NJ 1989, 469 (Harmonisatiewet).

-Van der Pot, Handboek van het Nederlandse staatsrecht (Kluwer: Deventer 2006).

-Pieter van Os, ‘Toetsing aan de Grondwet onverwacht iets dichterbij', NRC 3 december 2008, p.1.

-Femke Halsema en Jit Peters, ‘Waarom oordeelt een Rus over onze wetten? Laat Nederlandse rechters de grondrechten toetsen', NRC 24 november 2008, p.7.

-J.R. Thorbecke, Bijdrage tot herziening der grondwet (Leiden 1848).

-Jan Drentje, Thorbecke, Een filosoof in de politiek (Boom: Amsterdam 2004).